商標法“禁止代理人搶注”條款與“禁止損害在先權利”條款的關系與適用

　　作者以《商標法》第十五條第一款規定，講解了商標法“禁止代理人搶注”條款與“禁止損害在先權利”條款的關系與適用。

　　現行《商標法》第十五條第一款規定，“未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用”，第二款規定，“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊”。第三十二條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。

　　相較原來的商標法，新商標法第十五條增加了現在的第二款，而第三十二條的內容沒有變化（原來列為第三十一條）。然而，第十五條新增的第二款，卻在商標實務中對法律工作者造成了一定的困擾，很多人認為，第十五條（第二款）與第三十二條（后半部）在關系上存在重合、在適用上存在競合，因此在選擇法律依據上會出現無所適從。如果僅從字面大略觀察，第十五條（第二款）的確似乎是第三十二條（后半部）的一種特殊情形，似乎完全可以被第三十二條覆蓋，但是，這難道是立法者的疏忽嗎？答案是否定的。

　　第十五條與第三十二條構成要件和適用情形完全不同

　　盡管從字面上看第十五條似乎只是第三十二條的一種特殊情形（即搶注商標人為代理人、代表人或者其他關聯關系），但是二者事實上構成要件并不相同，二者在內涵上存在交叉，但在外延上并不完全重合。

　　對于第十五條而言，規制的是“禁止代理人等關聯關系人搶注商標”，兩款規定分別對應兩套構成要件。對于第一款“禁止代理人或者代表人搶注”，主要構成要件包括：第一，搶注人是在先商標權人的代理人或者代表人；第二，搶注的對象就是被代理人或者被代表人的商標。對于第二款“禁止關聯關系人搶注”主要構成要件包括：第一，搶注人是在先商標權人的關聯關系人（有合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在）；第二，搶注的對象不但包括在同一種商品上與他人在先使用的未注冊商標相同的商標，還包括在類似商品上搶注近似商標。

　　對于第三十二條（后半部）而言，規制的是“禁止搶注商標”，其主要構成要件是：第一，搶注對象是他人在先使用的商標；第二，搶注的商標必須要有一定影響力。但是，這一條對搶注人的主體資格沒有范圍限制。

　　不難看出，作為一種特定主體的搶注，第十五條的構成要件并不符合第三十二條（后半部）的要求。兩者構成要件的不同決定了適用上的區別：第一，如果未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，如果這樣的商標沒有“一定的影響力”，那么，只能適用第十五條第一款而不能使用第三十二條。第二，如果搶注人與該他人具有代理人或代表人以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，但是搶注商標沒有“一定的影響力”，則同樣只能適用第十五條第二款而不能適用第三十二條。第

　　三，如果搶注者與在先權利人沒有代理人、代表人或者其他關聯關系，那么，只能適用第三十二條（前提是商標有一定的影響力）。

　　通過比較，可以看出，第十五條和第三十二條的適用條件區別明顯。而適用條件的不同又決定了舉證的差異：對于不要求商標“影響力”構成要件的第十五條來說，證明搶注人與在先商標權利人的身份關系是證明重點；而對于不要求證明身份關系構成要件的第三十二條來說，證明商標的“一定影響力”又是證明重點。明確了構成要件的差異和舉證重點后，相關訴訟參與人就要有針對性地選擇最切合自己實際情況的條款，選擇最優的舉證策略，從而實現訴訟利益的最大化。

　　證明重點A：“代理人、代表人和關聯關系人”的含義

　　商標法第十五條規定的代理人或代表人的基本范圍指接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，但是，司法實踐中，這一范圍已被擴大到包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人，典型案例為“頭孢西靈Toubaoxilin”商標爭議案。在該案中，最高人民法院明確指出，根據商標法的立法過程、立法意圖、巴黎公約的規定以及參照有關《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第九條的精神，為制止因特殊經銷關系而知悉或使用他人商標的銷售代理人或代表人違背誠實信用原則、搶注他人注冊商標的行為，商標法第十五條規定的代理人應當作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人。

　　不僅代理人、代表人的內涵發生擴張，而且，以往的司法實踐表明，很多主體與在先權利人并非代理、代表關系，但與權利人具有其他關聯關系（合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在），對權利人商標進行惡意搶注，同樣嚴重違反誠信原則，破壞雙方信賴關系，威脅交易安全，正因為這一原因，新商標法將這種情形在第十五條第二款做了規定。

　　證明重點B：“一定影響力”的含義

　　值得注意的是，“一定影響力”的標準并不等同于“影響力較大”或者“馳名”，因此，總體上，只需有部分而非全國或者大部分地域的消費者知曉即可。從已有的司法實踐來看，對于“一定影響力”的認定標準并不太高，在先商標權利人只要證明商標持續使用的事實，如一定的時間、地域、銷售量和規模等，法院一般予以認可。從證據準備的角度來看，如果能達到如下標準，無疑能大大增加“一定影響力”的說服力：例如，在國際或國內評獎活動中獲獎的商品；被政府部門、行業組織或者消費者協會認定為名優產品；為消費者所公認，在相關市場內較為知名的商品；其他經廣泛宣傳，在相關市場內有較高知名度的商品。