跨境并購中的反腐敗調查及繼承性責任防范

　　跨境并購是全球資源優化重組的最直接方式，其主要優勢是可以使外國投資者在較短的時間迅速獲得在當地的生產能力、管理團隊和銷售渠道。吸收外資并購是我國利用外資的主要方式之一，最近幾年我國外資并購數量亦成穩步上升趨勢。2016年1-11月，以并購方式設立外商投資企業達1099家，實際使用外資金額1235億元人民幣，同比增長15.6% 。1但總體而言我國外資并購項目的比例在外商直接投資項目總數中并不高（今年約占4.5%），有很大的上升空間。2016年3月商務部明確表態將積極支持外資以并購的方式參與國有企業改革。因此，可以預見未來中國的外資并購項目將會持續有較大的增長。

　　對于外方買家，在像中國這樣的發展中國家進行并購的主要擔心之一就是合規問題，尤其以反腐敗問題為甚。在透明國際2015年全球清廉指數排名中，中國位列第83位，甚至落后于印度。在這樣的大環境下，若目標公司在并購前存在大量的行賄行為而外方買家未能予以適當排查，則這些不法行為將很可能在并購完成后給外方買家帶來聲譽和經濟利益上的損失。為懲治跨境行賄行為，不少發達國家政府加強了針對跨國企業海外腐敗的立法和執法力度，其中最令跨國公司聞風喪膽的是美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”)，以其適用范圍廣、執行力度大、處罰金額高而聞名于世。另外英國也于2010年通過了《反賄賂法》(UK Bribery Act 2010)，法國則于2016年11月通過了《薩賓二》(Sapin II)法案以加強對跨國公司海外行賄行為的懲處。

　　面對更嚴格的合規要求，外方買家在收購中國境內企業之前，除了進行常規的法律盡職調查外，就非常有必要對目標公司進行專項的反腐敗調查。我們下面以遵守美國FCPA法案為例來分析外國投資者并購中國境內企業進行反腐敗調查的必要性、操作流程和風險評估，并討論避免承擔繼承性責任的可行措施。

　　一、跨境并購中反腐敗調查的必要性

　　就遵守FCPA而言，外方買家2在并購中國境內企業時需得特別小心，并應在盡可能的范圍內進行并購前的反腐敗調查，原因如下：

　　1. FCPA適用范圍非常廣

　　FCPA反腐敗條款適用于以下主體賄賂外國政府官員3以不正當地獲取商業優勢或商業機會的行為：

　　1)

　　發行人 (Issuer)：

　　這是指任何在美國的證券交易所或柜面交易系統上市交易其證券的公司，只要該公司需要向美國證券交易委員會(“SEC”)定期遞交公告4。同時，這些公司的股東、高管、董事、雇員、經銷商、代理人，只要是代表公司行事，都可以根據FCPA被起訴，而無論其國籍如何；

　　2)

　　國民 (Domestic Concern)：

　　指美國公民、永久居民（綠卡持有人）、在美國注冊的公司或主要營業地在美國的公司，包括這些公司的股東、高管、董事、雇員、經銷商、代理人等；以及

　　3)

　　可適用地域管轄的人(Territorial Jurisdiction)：

　　指任何在美國領土范圍內從事海外行賄行為的人，而無論其國籍如何。

　　對于跨國公司在中國設立的子公司，雖然一般來說不應被認為是屬于上述發行人或者國民的范疇，但對于該等子公司在中國境內的行賄行為，海外的母公司仍然可能基于以下理由被要求承擔違反FCPA的責任：(i)子公司實際是按照母公司的授意行事，是母公司的代理人，或(ii)母公司的合并會計賬簿未能如實準確反映子公司的交易記錄，違反FCPA下的會計條款5。

　　2.美國政府加強了與中國業務相關的反腐敗調查

　　據統計，僅2016年美國司法部(“DOJ”)和SEC公布的針對跨國公司與中國業務相關的反腐敗調查案例就達到15起（另外尚有多起案件在調查中）。

　　以下是一個簡表：

 

　　這表明外方買家在并購中國企業時應該更為謹慎，否則被收購的中國企業反過來可能成為購買方的燙手山芋，將外方買家帶入應付FCPA調查的無盡煩惱中。

　　3. 腐敗行為影響外方買家并購目標的實現

　　在中國目前的商業環境下，要找到100%合規的目標公司是極其困難甚至不現實的。因此問題的關鍵往往在于：目標公司的行賄行為究竟有多嚴重，是否會實質影響到并購目標的實現。毫無疑問，對于外方買家而言，由于違反FCPA的經濟和聲譽成本非常高，在收購完成后外方買家必須要停止目標公司原來的行賄做法。這樣做必然會帶來目標公司業績的下滑，主要客戶的流失，或者銷售渠道的堵塞。比如說，如果外方買家主要的并購目的就是為了獲取目標公司的醫院銷售渠道，而這些渠道又主要是目標公司通過行賄獲得和維持的，不持續行賄則可能要失去這些銷售渠道，則外方買家確實應考慮是否應放棄此次并購。

　　4. 并購后目標公司的持續行賄將導致外方買家違反FCPA

　　就跨境并購而言，即使目標公司是一家純粹的中資企業，如果其在被并購前有嚴重行賄行為，而外方買家在收購時未進行反腐敗調查或調查過于粗略，且在收購后也未采取適當措施終止行賄行為，則外方買家就可能被指控違反了FCPA。因此，外方買家應當充分調查目標公司的行賄程度，從而評估終止和糾正這些不法行為的難度；如果難度太大，則需考慮是否放棄并購目標公司。

　　二、反腐敗調查程序和可利用的調查工具

　　一般來說，跨境并購中的反腐敗調查屬于并購雙方自愿的商業安排，政府較少會介入。在并購實踐中，大多數目標公司及其高管對反腐敗調查會有一定的抵觸情緒，這完全可以理解。外方買家必須曉以利害，充分說明FCPA的懲處力度，以及該調查結果對決定是否推進并購至關重要。

　　1. 一般的調查程序

　　a)

　　編制反腐敗盡職調查清單和問卷：

　　由于反腐敗盡職調查很容易引起目標公司不愉快，因此在編制調查清單和問卷的時候必須要對目標公司有較強的針對性，以避免對方尋找借口不予配合；

　　b)

　　調查企業背景：

　　這部分工作可以委托第三方機構私下進行，不為目標公司所知悉。主要目的為對目標公司的股東和高管個人背景進行一些核查，所以要特別注意保密性和合法性；

　　c)

　　審閱調查文件：

　　審閱目標公司提供的基本文件和第三方調查的背景資料，結合這些文件起草人員訪談的問題清單和需要提供的進一步材料；

　　d)

　　人員訪談：

　　這里的人員訪談不僅僅包括股東和公司高管，還包括各個層級的銷售主管、業務人員和經銷商（可采取抽查的方式）。對于訪談的內容，一般應予以記錄并在整理后請對方簽字或通過郵件確認；

　　e)

　　抽查發票：

　　從目標公司財務賬簿里面隨機抽查報銷發票，尤其是涉及宴請、招待、研討會、差旅、傭金、贊助費、捐贈之類的發票，重點查看是否有大金額的不明支出或定額發票，這部分工作可以和審計事務所一起完成，需要審計師進行專項的反腐敗審計分析；

　　f)

　　出具反腐敗調查報告：

　　中國律師主要負責調查中的事實核查部分，并就其中涉及的中國法律問題發表意見。就FCPA本身而言，由于其是美國法律，因此最終的報告需要中國律師和美國律師一起審閱確定。由于報告內容的敏感性，律師應對報告的傳閱范圍進行嚴格界定，一般僅限于外方買家的項目負責人員。

　　2. 可使用的調查工具

　　就整個調查過程而言，適當地利用調查資源和工具是十分必要的，這可以部分挖掘出客戶不愿意配合提供的資料并進行有針對性的提問。一般而言，在反腐敗調查中可以考慮使用以下方法和工具：

　　a)

　　公開可獲得的資源：

　　這些包括互聯網查詢、工商局登記信息查詢、法院網站信息查詢、檢察院行賄犯罪檔案查詢等等；

　　b)

　　付費信息查詢：

　　目前市場上有一些提供企業信息查詢的專門機構，在付費后，這類機構可以提供比較全面的企業信息，但缺點是僅僅可以作為信息補充和驗證作用，其本身的查詢結果沒有法律效力；

　　c)

　　第三方調查機構：

　　可以委托具有合法調查資質的商業機構進行隱蔽性調查，但應當要求第三方機構出具合法性保證，并承諾不采取非法手段侵犯公民的隱私權。對于具有外資背景的調查機構，公司和律師應特別慎重使用，因為這涉及調查機構在華的經營資質問題，比如2014年葛蘭素史克案件中英國人Peter Humphrey設立的調查公司就被中國政府查處；

　　d)

　　審計機構：

　　建議客戶聘請審計事務所和律師協同進行反腐敗調查，并將其調查成果適當納入到反腐敗盡職調查報告。

　　三、如何平衡合規風險和商業機會

　　通常來說，在中國的反腐敗調查一般都能發現目標公司一些行賄歷史，如何合理判斷這些行賄行為給外方買家帶來的風險是一個復雜的問題，同時也需要結合法律和商業的雙重經驗技巧�，F在我們按照目標公司的性質來進行具體分析（前提是外方買家是受FCPA管轄的公司）：

　　1. 目標公司是純內資企業

　　如果目標公司是純內資企業，無論是民營企業還是國有企業，只要其行賄行為不發生在美國境內，則FCPA對該企業在并購前的行賄行為沒有管轄權6。但這并不意味著外方買家就可以高枕無憂不需要對目標公司進行反腐敗調查。原因有兩方面：(i) 目標公司的行賄行為仍然是違反中國法律的，(ii)如果并購前的行賄行為持續到并購后未被終止，則外方買家很可能因此承擔違反FCPA的責任。

　　調查結果出來后，則需要進行法律和商業的綜合評估以決定交易是否進行，這些評估的因素包括：

　　a)

　　目標公司高管根據中國法律可能承擔的刑事責任：

　　倘若并購的主要目的之一是獲得目標公司的管理團隊，那就要充分評估這些高管自身承擔刑事責任的可能性。如果這些高管本身就直接參與了行賄行為，那目標公司可能不一定是合適的并購對象。但如果外方買家并沒有計劃留下原管理團隊，則高管刑事責任就可能成為并購決策的一個次要考慮因素。

　　b)

　　目標公司本身根據中國法律可能承擔的罰款：

　　這方面要看實際的行賄額度和可能的處罰金額，實踐中要結合本地域的一些執法先例來考慮可能的結果。如果出售方能夠提供一定的賠償擔�；蛘呓档统鍪蹆r格，則相應的經濟損失風險就能減少（但聲譽的損失仍然難以避免）。另外外方買家也可以考慮以資產收購來替代股權收購，這在一定程度也可以降低合規風險。

　　c)

　　銷售額可能降低的程度：

　　外方買家如果不想承受巨大的FCPA違規風險，則勢必要在并購完成后糾正和終止目標公司原先的違規行為。這種整合短期內一般會帶來銷售量的下降。考慮的關鍵在于外方買家是否愿意承擔這個短期成本，以及對未來的銷售是否能保持信心。如果外方買家在中國以及具有良好的干凈渠道去經營目標公司的產品，則銷售量的下滑并不會構成終止并購的關鍵因素。

　　d)

　　終止并購前違規行為的難易程度：

　　首先對銷售量的影響是一個方面，另外要考慮是否要大批量的解雇原先的業務人員，這些解雇對公司的沖擊度如何，會不會導致管理或勞工危機。終止不合規行為將可能得罪什么范圍內的政府官員和渠道控制著，是否會導致公司受到報復（比如被曝光其他方面的違規行為，如稅務、環境保護等），是否可能讓目標公司在當地變得不受政府歡迎，或被取消某些本來可以獲得的合法利益。

　　2.目標公司是外資企業，其外方控股股東受FCPA管轄

　　如果目標公司是外資企業，且其外方控股股東受FCPA管轄，這就意味著外方控股股東甚至目標公司的高管有可能根據FCPA被起訴。但一般來說，由于目標公司本身是在中國設立的外資企業，其本身承擔FCPA處罰的可能性并不高。根據以往的案列，即使出現DOJ和SEC調查中國境內外商投資企業行賄的行為，通常最后被處罰的是該公司的外國母公司。因此相對來說，外方控股股東受FCPA管轄的事實一般不會給外方買家帶來太大的額外風險。當然，如果外方買家是在全球性整體并購中將目標公司外方股東一起買下，并且留任了原先的高管，則這個FCPA違規風險就很可能會被完全繼承過來。外方買家需要充分進行反腐敗調查，并向DOJ和SEC主動披露發現的違規行為，這樣可以降低自身的風險。

　　2016年9月SEC公布的張俊平案件就是一個很好的例子。2011年，美國上市公司哈里斯(Harris Corporation)收購了另外一家美國公司凱爾飛(CareFX Corporation)，這其中包括了凱爾飛在中國的子公司。張俊平先生（美國公民）是該中國子公司的董事長和法定代表人并在并購完成后持續擔任這些職務。張俊平在收購完成前曾授權向中國公立醫院和醫生行賄以獲取項目，但他并未在收購前的盡職調查中向哈里斯披露行賄情況。他在收購完成后持續進行了行賄行為，行賄了約100萬美元并獲取了超過960萬美元的合同。哈里斯在收購后的內部調查中發現了這些非法行為，隨后解雇了張俊平，并將這些情況立即報告了SEC，SEC最終對張俊平本人處以46,000美金的罰款，但鑒于哈里斯的積極主動配合調查，SEC未對哈里斯本身進行任何處罰。出于對中國業務腐敗的擔心，哈里斯2015年解聘了中國子公司全部員工，并徹底終止了其在中國的所有業務。哈里斯因此次并購遭受了巨大的經濟和聲譽損失，教訓不可謂不深刻。如果哈里斯在收購前進行了更為深入的反腐敗調查，就可以在并購前解聘張俊平，并在并購后及時采取措施終止行賄行為，或者把中國業務從并購標的中剔除。

　　3.目標公司是外資企業，但其外方股東不受FCPA管轄

　　這種情況的風險分析基本和目標公司是內資企業的情況一致。但對于英資和法資控股的目標公司，還需要額外考慮到英國《反賄賂法》和法國《薩賓二》法案的規定。

　　四、避免承擔并購中繼承性責任的防范措施

　　通過以上分析，我們可以總結出以下措施來防范外方買家在跨境并購中就目標公司之前的行賄行為承擔責任，或者被其拖累成為DOJ和SEC的調查目標：

　　1.一定要在并購前進行充分的反腐敗盡職調查

　　這一方面可以幫助外方買家全面了解目標公司的腐敗程度，評估潛在的法律責任、對銷售的影響以及采取糾正行動的難度；另外一方面，如果外方買家最終決定仍然進行收購，則可以預先準備好過渡和整合方案，甚至在必要的情況下可以將并購前目標公司的腐敗情形向DOJ和SEC說明，以獲得他們的書面意見指導。

　　如果外方買家在并購前已經盡職盡力做了反腐敗調查（包括進行針對反腐敗的專項財務審計），DOJ和SEC會將這看成是一個積極因素，即使外方買家因現實原因未能在并購后完全和及時清除目標公司的行賄行為（這在實際中經常發生），DOJ和SEC在調查時也會更傾向于做出對外方買家有利的判斷。

　　2.并購完成后應及時糾正和終止行賄行為

　　DOJ和SEC在FCPA指引中明確認為：對于作為外國企業的目標公司在并購前發生的行賄行為，不具有管轄權（除非其母公司本身受FCPA管轄）。因此，并購后防范FCPA責任的關鍵在于糾正和終止并購前的行賄行為，包括不再進行新的行賄、解聘有行賄行為的公司雇員。但對于是否應終止因行賄獲得的合約或項目，尚有一定不確定性（DOJ 14-02號意見也沒有給出明確結論）。

　　一種觀點認為只要目標公司并購后不再有新的行賄，繼續履行原項目合同并獲益并不會使外方買家承擔違反FCPA的風險；另一種觀點認為，繼續履行行賄獲得的合同將使外方買家享受不法利益，因此外方買家應被認為違反了FCPA規定。筆者傾向于支持第一種觀點，但為保險起見，筆者仍然建議外方買家終止履行原目標公司行賄所得的項目合約，或將此情況向DOJ和SEC匯報，然后決定是否繼續履行。

　　3.向DOJ和SEC主動匯報可能的違規情況

　　并購前的行賄在外方買家的控制之外，但是很多行賄的影響會發生在并購完成之后，對于不甚明確的問題，外方買家應積極與DOJ和SEC保持溝通。對于并購后發現的目標公司持續行賄行為，外方買家應及時主動地匯報給DOJ和SEC。根據以前的執法記錄，主動匯報情況和積極配合調查的公司往往能夠免于被起訴，或至少被處罰的程度要輕很多。

　　4.將目標公司及時納入自身合規制度

　　并購完成后，外方買家要及時將目標公司納入到自身的合規體系中，這個任務在并購過渡階段就要著手實施。因為根據中國法律，一旦目標公司獲得新的營業執照以體現外方買家成為其股東，并購就算在法律上完成，外方買家對目標公司此后的行賄行為就可能根據FCPA規定承擔責任。因此，從實際操作層面來看，外方買家應盡可能在新營業執照頒發之前就派遣財務人員進入目標公司進行付款監控。新的合規制度也應該在獲得新營業執照后立即實行。

　　5.進行大量的合規培訓

　　任何完善的制度都需要員工的理解和主動配合，否則實施效果都會大打折扣。就反腐敗制度進行培訓是并購整合的關鍵所在。出于企業文化不同和思維的慣性，大部分目標公司的員工總是傾向于保留以前老的做法，對新的合規制度不理解并有抵觸情緒。另外，很多中國人傳統思維上并不會認為是賄賂的開支（比如維護人脈關系的招待和禮品），卻完全可能被認為違反FCPA的規定。

　　因此，這種反腐敗培訓應該是徹底式的，甚至洗腦性的，而且每次培訓都應該有一定的考核標準，并應保持培訓記錄和考試。DOJ和SEC實踐中通常把公司是否進行了足量的反腐敗培訓以及是否配合政府調查作為非常重要的考慮因素，以決定是否起訴公司或設定多少處罰金額。

　　五、總結

　　對于受FCPA管轄的外方買家（含在美上市的中概股企業），在中國進行收購兼并活動應特別注意反腐敗調查問題。由于FCPA的適用范圍廣、處罰力度大，如果外方買家冒然買入問題企業，又未能在并購后及時清理歷史行賄問題，則很可能把自己置于巨大的違規風險中。

　　但如果外方買家能事先做好反腐敗盡職調查、并購后及時終止違規行為、積極進行合規整合和培訓、并在發現問題時主動披露并積極配合政府調查，則相應的FCPA違規風險將能得到有效控制。DOJ和SEC在其2012年FCPA指南中明確指出，如果公司在并購中適當采取了上述措施，則他們會給公司的這些積極行為加分，并在合適的情況下，拒絕對公司提起違反FCPA控告。

　　注：

　　1. 中國商務部網站公布的統計數字

　　2. 以下均指受FCPA管轄的外方買家，包括在美國上市的中概股公司

　　3. 也包括在國有企業以及受政府控制實體里面工作的人員

　　4. 包括在美國公開上市、發行美國存托憑證或發行債券的中概股公司

　　5. FCPA會計條款要求凡是受FCPA管轄的發行人必須準確記錄和保存會計賬簿，以合理詳細的程度，準確公正地反映該公司的交易以及資產處理

　　6. 當然這些行賄行為應受相應中國法律的懲處

　　作者：蔡軍祥  律師

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