中國律師在企業境外上市業務中的地位和作用
中國律師在企業境外上市業務中的地位和作用
中國企業利用境外資本市場發行股份和上市，在相當長的一段時間內是國有大型和特大型企業的專有融資渠道。自中國的股票發行制度由審批制轉為審核制以后，特別是自1999年中國證券監督管理委員會發布《關于企業申請境外上市有關問題的通知》和《境內企業申請到香港創業板上市審批與監管指引》以來，這條境外融資渠道才真正對國有企業、集體企業和其他所有制形式的企業實行平等待遇。企業自此可以自愿、自主決定向中國證監會提出申請，中國證監會也嚴格“依法按程序審批，成熟一家，批準一家”，進一步體現了證券法所要求的公開、公平、公正的原則。
經過兩年來的實踐，一批國內企業已經成功在香港和紐約的證券交易所上市，從中獲益非淺。根據2002年1月21日《中國證券報》的報導，2001年共有8家H股籌資8.48億美元，5家企業在香港創業板上市，籌資12.6億港幣，還有一些民營企業和外商投資企業的境內權益到海外上市。
由于國內創業板在短期內不能推出，一批原計劃在國內創業板上市的科技企業、民營企業改道利用香港創業板上市融資，以香港的投資銀行為主的一批上市保薦人也普通看好內地的創業企業，使企業的境外上市成為一項逐漸擴大的證券律師業務。
一、企業境外上市的模式
從中國律師的業務角度可以將企業境外上市業務分為兩種模式：在中華人民共和國注冊的股份有限公司發行境外上市外資股和境外公司在境外發行股份和上市而涉及其在中國大陸的權益。
前者依擬上市公司中是否含有國有股而又有所區別，含有國有股的公司在發行新股前仍應按國務院2001年6月的規定相應減持國有股，而不含國有股的公司則不受此限。這種上市模式（以其在香港發股較多，簡稱“H股”，也包括在紐約發行的N股，在倫敦發行的L股和在新加坡發行的S股）由于無需履行上市前一年的輔導期義務而對一些企業頗有吸引力。理論上講，中國的企業所有者和企業家可以在任何時候選擇這條道路將自己的企業引往境外上市。但是，由于受中國公司法所限，在這個上市結構中為企業高級管理人員和核心技術人員安排股票期權計劃則顯得非常困難。
后者被一些人稱為“紅籌股模式”，實際上是不正確的。紅籌股是香港證券市場的一種俗稱，用于指先設立境外公司，然后利用境外公司控股境內優質國有企業，最后以該境外公司為上市主體發行股份，是國有經濟主體融資的一種方式。這種融資方式自始至終得到中國中央政府的支持和批準，有濃厚的國有經濟色彩，因而被稱為 “紅籌股”，較為典型的有北京控股、上海實業。本文討論的涉及境內權益的境外公司在境外發行股份和上市是不涉及國有資產的一種融資方式，可分為以下幾種類型：
1、一家純粹的外國公司在境外上市，而該公司在中國設立有一家或數家外商投資企業；
2、中國大陸公民移居海外并從事商務、投資活動，欲將其控股的境外公司在境外上市，而該公司在中國設立有一家或數家外商投資企業；
3、有海外留學、工作經歷的中國大陸公民回國創業，其利用先期在境外設立的公司，并吸引若干海外風險投資后，在國內設立外商投資企業。
從以上分析中可以看出，無論那一種類型都不含國有資產的成分，被稱之為“紅籌股”是不符合實際的。兩者雖在上市主體均為一家境外公司這一點上相同，但在所適用的監管規則和制度上是完全不一樣的。
在后兩種類型中，有可能上市主體僅是資本市場的融資工具，其實質性業務，甚至全部業務都在其設立的外商投資企業中進行。上述三種類型需要中國律師對其在中國的投資權益和所開展的經營活動的合法性出具法律意見。這也是中國律師在這類型業務中定位之所在。企業境外上市的第二種模式由于受投資主體所限，并不是所有的企業所有者、企業家都可以選擇的。但在這種模式中可以為企業安排股票期權計劃，這對高科技創業企業是非常有吸引力的，有時甚至是必不可少的。
二、中國律師的地位和任務
上述兩種境外上市模式都需要有中國律師的積極參與和與境內外中介機構的密切配合。中國律師首先應該依照法律和有關規定接受中國監管機構的監管，另外，還需配合境外上市保薦人、境外律師，接受上市地監管機構的監管，最終保證擬上市主體符合境內外法律和上市規則。
企業境外上市業務是企業首次公司開發行股份和上市（IPO）的一種。就發行人的中國律師而言，其所承擔的企業改制、重組、盡職調查和出具法律意見書等工作與國內發行A股并不本質的區別。但是，由于中國資本市場沒有對外開放、對資本項目的外匯仍實行嚴格的管制以及境內外公司法的較大差異，具體到每一個環節上，中國律師在境外上市業務中的工作、任務和要求又與國內A股發行業務有較大的不同。
中國律師負責對發行人在中國法律方面的合法性進行審查，同時根據我國頒發的一系列自成一體、相對獨立的關于境外上市的法規和規范性文件改造公司的治理結構，以期在保護小股東利益、規范關聯交易、避免同業競爭、符合境外上市地的公司法和上市規則的規定方面提升公司的治理水平。
中國律師通過上述工作為境外同行創造一個堅實、良好的基礎，為境外同行的進一步展開工作創造條件，最終有利于發行人的上市申請盡快通過中國證監會和上市地監督機構的審查。這對發行人來講至關重要，不僅可以節省上市費用、節約時間、在發股時機上爭取主動，而且可以在監管機構處贏得寶貴的信譽。相反，上市基礎出現問題則會影響各中介機構的工作，甚至造成混亂。
三、中國律師的作用
中國律師在境外上市業務中的傳統作用在上文中已有所涉及。此處所要討論的是中國律師在其中的獨特作用。
在企業境外上市業務中，發行人面臨雙重監管：中國證監會和境外上市地交易所的監管。由于不同司法區域的監管機構之間通常簽訂有監管備忘錄，所以各自的監管重點是會所區別有所側重的。這就需要中國律師為一個上市項目分別出具兩份法律意見書，一份需要通過中國證監會的審查，另一份則要通過境外上市地交易所的審查。兩份意見所涉及到的共同內容應當嚴格保持一致，任何偏差都會招致監管機構的嚴厲責問。
IPO業務對任何發行人來講都是第一次涉足資市市場。律師毫無疑問對他的客戶負有教育的義務。這種義務在境外上市過程中會顯得比發行國內A股更為必要和重要。在境外上市的公司會采用與國內上市公司不同的公司章程，對公司董事的任職和責任、對關聯企業的認定、關聯交易的處理、對信息披露的要求等，境外上市規則均會有不同的標準和要求。如果選擇在香港創業板上市，香港創業板更有一套專門的規則來規范創業企業、保護投資者的投資權益。雖然涉及境外法律的問題應由境外律師負責，但是，由于地理上的不方便、文化、語言方面的不同，中國律師與企業的交流更密切、更方便，也更容易為企業接受。
企業境外上市項目的一個顯著特點是，中介機構以境外的為主，有的項目有境內審計機構和律師參加，有的則僅有中國律師參加，而上市保薦人和承銷商均為境外機構。中國律師不可避免地承擔起幫助發行人與境外中介機構溝通的工作。中國律師應該幫助發行人了解各境外中介機構的工作和責任范圍、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市規則，境外監管機構的工作慣例和監管標準。如果彼此不夠了解，可能會在具體問題上發生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作關系對工作效率有直接的影響。
在大多數情況下，境外中介機構的工作嚴謹程度、工作節奏和效率遠比境內公司高，發行人普遍存在如何理解他們，跟上他們的問題，如果發行人不能深刻理解這個問題，可能會把境外中介機構的正常工作要求誤認為是刁難。事實上，發行人能夠適應境外中介機構并與之建立有效的交流，就表明發行人已經開始初步適應國際資本市場的要求，開始懂得如何與這個市場打交道了。這對于發行人最終滿足境外監管要求，贏得境外基金經理等各類投資者的投資而成功發行上市有重要而深遠的意義。
在另一方面，境外中介機構，主要是境外律師由于不了解中國律師，也會對發行人提出一切過于嚴格的要求，例如簽署一些不必要的文件。在這種時候，中國律師應當審慎研究境外機構的要求，準確區分所遇到的問題應當歸屬的范疇，如果屬于中國法律問題，就應當主動提出不同意見，幫助企業減輕上市負擔。
四、企業境外上市業務對律師的業務能力和素質的要求
企業境外上市是一項高水準、嚴要求、難度大、關系復雜的國際業務，對中國律師的業務能力和素質也提出了更高的要求。從事公司上市和證券法律業務的律師，自然應精通公司法、證券法和監管機關的規章制度，熟悉和全面了解我國的法律及其不斷的更新變化。最近一段時間，創業企業和民營企業在境外上市比較活躍，在數量上占有較大的比例�？萍计髽I的業務都比較新，一時難為外行理解。這就要求律師在為IT行業的客戶服務時，懂得我國著作權、軟件保護、網絡傳輸、通信技術和管理方面的法律、法規，在為醫藥企業服務時，懂得藥品生產和經營、新藥保護和轉讓、藥品廣告和定價、藥品包裝、GMP認證方面的法律、法規，在為農業企業服務時，要懂得種子法、轉基因品種管理的規定。因此，建立一個律師的工作團隊承辦企業境外上市業務尤為必要。
企業境外上市業務涉及我國吸引外商投資的法律、法規，而這類法律在公司法體系中屬于特別法，優先于公司法，同時還涉及我國吸引外資的產業政策。我國政府支持那些在《外商投資產業指導目錄》中列為鼓勵類和允許類行業的企業，或籌集資金用于這兩個行業的企業到境外上市。我國為吸引外資，以法律的形式賦予外商投資企業在稅收、外匯、進出口等方面一系列優惠。根據我國作為WTO成員國所承擔的國際義務，在外商投資企業領域，特別是一些行業的準入和限制、國民待遇問題等方面，都可能有所變化。這要求中國律師不僅要全面掌握已經建立起來的外商投資法律體系，還要及時了解它的新發展、新變化。
縱觀近十年來企業在境外上市的歷程，不難發現所有境外上市地無一不選擇在適用英美法的國家和地區，這當然是世界經濟受美國經濟左右，英語和英美法長期走強，影響日益擴大和深刻的結果。這種形勢相信在相當長的時期內還會保持下去。至少在證券市場的立法和管理方面，美國已經遠遠走在世界各國之前，它在這個領域積累的經驗、留下的教訓對他人都是一筆巨大的財富。中國律師應當了解一些英美法的知識、了解境外上市規則中與己有關的部分，這并不意味著中國律師要執業外國法，而是為了便于與境外律師的合作與交流，便于幫助境內的企業了解外面的世界。
辦理涉外業務，英語的重要性也是顯而易見的。雖然隨著中國經濟和國力的日漸增強，外國律師中的中國通日益增多，中文在香港已經成為正式語言，但是，境外上市業務中仍有大量的文件是用英文制作的，這是國際商事活動的必然要求。對于這些文件中涉及中國事務和中國法律的部分，中國律師負有法律上的責任審查這些內容在敘述事實和英文表達方面的正確性，保證中、英文本之間的一致性。
企業境外上市的業務特殊性對律師的素質提出了更高的要求。證券律師需要有高度的勤業兢業精神，這在境外上市業務中尤為突出。高效率的工作、準確的中國法律意見和解決方案是對發行人乃至各中介機構利益的最大保障。很難想象，當我們的境外同行在通宵達旦工作時，我們不給予積極的配合和響應。律師嚴密的邏輯思維則是保證法律得以正常適用的前提，而中國律師的良好修養和文明作風對于境外上市項目的順利進行也會有所俾益。
上一篇：境內的企業類型為有限責任公司的可以在境外上市的條件是什么？
下一篇：海外上市概念走俏一級半市場
中國企業利用境外資本市場發行股份和上市，在相當長的一段時間內是國有大型和特大型企業的專有融資渠道。自中國的股票發行制度由審批制轉為審核制以后，特別是自1999年中國證券監督管理委員會發布《關于企業申請境外上市有關問題的通知》和《境內企業申請到香港創業板上市審批與監管指引》以來，這條境外融資渠道才真正對國有企業、集體企業和其他所有制形式的企業實行平等待遇。企業自此可以自愿、自主決定向中國證監會提出申請，中國證監會也嚴格“依法按程序審批，成熟一家，批準一家”，進一步體現了證券法所要求的公開、公平、公正的原則。
經過兩年來的實踐，一批國內企業已經成功在香港和紐約的證券交易所上市，從中獲益非淺。根據2002年1月21日《中國證券報》的報導，2001年共有8家H股籌資8.48億美元，5家企業在香港創業板上市，籌資12.6億港幣，還有一些民營企業和外商投資企業的境內權益到海外上市。
由于國內創業板在短期內不能推出，一批原計劃在國內創業板上市的科技企業、民營企業改道利用香港創業板上市融資，以香港的投資銀行為主的一批上市保薦人也普通看好內地的創業企業，使企業的境外上市成為一項逐漸擴大的證券律師業務。
一、企業境外上市的模式
從中國律師的業務角度可以將企業境外上市業務分為兩種模式：在中華人民共和國注冊的股份有限公司發行境外上市外資股和境外公司在境外發行股份和上市而涉及其在中國大陸的權益。
前者依擬上市公司中是否含有國有股而又有所區別，含有國有股的公司在發行新股前仍應按國務院2001年6月的規定相應減持國有股，而不含國有股的公司則不受此限。這種上市模式（以其在香港發股較多，簡稱“H股”，也包括在紐約發行的N股，在倫敦發行的L股和在新加坡發行的S股）由于無需履行上市前一年的輔導期義務而對一些企業頗有吸引力。理論上講，中國的企業所有者和企業家可以在任何時候選擇這條道路將自己的企業引往境外上市。但是，由于受中國公司法所限，在這個上市結構中為企業高級管理人員和核心技術人員安排股票期權計劃則顯得非常困難。
后者被一些人稱為“紅籌股模式”，實際上是不正確的。紅籌股是香港證券市場的一種俗稱，用于指先設立境外公司，然后利用境外公司控股境內優質國有企業，最后以該境外公司為上市主體發行股份，是國有經濟主體融資的一種方式。這種融資方式自始至終得到中國中央政府的支持和批準，有濃厚的國有經濟色彩，因而被稱為 “紅籌股”，較為典型的有北京控股、上海實業。本文討論的涉及境內權益的境外公司在境外發行股份和上市是不涉及國有資產的一種融資方式，可分為以下幾種類型：
1、一家純粹的外國公司在境外上市，而該公司在中國設立有一家或數家外商投資企業；
2、中國大陸公民移居海外并從事商務、投資活動，欲將其控股的境外公司在境外上市，而該公司在中國設立有一家或數家外商投資企業；
3、有海外留學、工作經歷的中國大陸公民回國創業，其利用先期在境外設立的公司，并吸引若干海外風險投資后，在國內設立外商投資企業。
從以上分析中可以看出，無論那一種類型都不含國有資產的成分，被稱之為“紅籌股”是不符合實際的。兩者雖在上市主體均為一家境外公司這一點上相同，但在所適用的監管規則和制度上是完全不一樣的。
在后兩種類型中，有可能上市主體僅是資本市場的融資工具，其實質性業務，甚至全部業務都在其設立的外商投資企業中進行。上述三種類型需要中國律師對其在中國的投資權益和所開展的經營活動的合法性出具法律意見。這也是中國律師在這類型業務中定位之所在。企業境外上市的第二種模式由于受投資主體所限，并不是所有的企業所有者、企業家都可以選擇的。但在這種模式中可以為企業安排股票期權計劃，這對高科技創業企業是非常有吸引力的，有時甚至是必不可少的。
二、中國律師的地位和任務
上述兩種境外上市模式都需要有中國律師的積極參與和與境內外中介機構的密切配合。中國律師首先應該依照法律和有關規定接受中國監管機構的監管，另外，還需配合境外上市保薦人、境外律師，接受上市地監管機構的監管，最終保證擬上市主體符合境內外法律和上市規則。
企業境外上市業務是企業首次公司開發行股份和上市（IPO）的一種。就發行人的中國律師而言，其所承擔的企業改制、重組、盡職調查和出具法律意見書等工作與國內發行A股并不本質的區別。但是，由于中國資本市場沒有對外開放、對資本項目的外匯仍實行嚴格的管制以及境內外公司法的較大差異，具體到每一個環節上，中國律師在境外上市業務中的工作、任務和要求又與國內A股發行業務有較大的不同。
中國律師負責對發行人在中國法律方面的合法性進行審查，同時根據我國頒發的一系列自成一體、相對獨立的關于境外上市的法規和規范性文件改造公司的治理結構，以期在保護小股東利益、規范關聯交易、避免同業競爭、符合境外上市地的公司法和上市規則的規定方面提升公司的治理水平。
中國律師通過上述工作為境外同行創造一個堅實、良好的基礎，為境外同行的進一步展開工作創造條件，最終有利于發行人的上市申請盡快通過中國證監會和上市地監督機構的審查。這對發行人來講至關重要，不僅可以節省上市費用、節約時間、在發股時機上爭取主動，而且可以在監管機構處贏得寶貴的信譽。相反，上市基礎出現問題則會影響各中介機構的工作，甚至造成混亂。
三、中國律師的作用
中國律師在境外上市業務中的傳統作用在上文中已有所涉及。此處所要討論的是中國律師在其中的獨特作用。
在企業境外上市業務中，發行人面臨雙重監管：中國證監會和境外上市地交易所的監管。由于不同司法區域的監管機構之間通常簽訂有監管備忘錄，所以各自的監管重點是會所區別有所側重的。這就需要中國律師為一個上市項目分別出具兩份法律意見書，一份需要通過中國證監會的審查，另一份則要通過境外上市地交易所的審查。兩份意見所涉及到的共同內容應當嚴格保持一致，任何偏差都會招致監管機構的嚴厲責問。
IPO業務對任何發行人來講都是第一次涉足資市市場。律師毫無疑問對他的客戶負有教育的義務。這種義務在境外上市過程中會顯得比發行國內A股更為必要和重要。在境外上市的公司會采用與國內上市公司不同的公司章程，對公司董事的任職和責任、對關聯企業的認定、關聯交易的處理、對信息披露的要求等，境外上市規則均會有不同的標準和要求。如果選擇在香港創業板上市，香港創業板更有一套專門的規則來規范創業企業、保護投資者的投資權益。雖然涉及境外法律的問題應由境外律師負責，但是，由于地理上的不方便、文化、語言方面的不同，中國律師與企業的交流更密切、更方便，也更容易為企業接受。
企業境外上市項目的一個顯著特點是，中介機構以境外的為主，有的項目有境內審計機構和律師參加，有的則僅有中國律師參加，而上市保薦人和承銷商均為境外機構。中國律師不可避免地承擔起幫助發行人與境外中介機構溝通的工作。中國律師應該幫助發行人了解各境外中介機構的工作和責任范圍、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市規則，境外監管機構的工作慣例和監管標準。如果彼此不夠了解，可能會在具體問題上發生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作關系對工作效率有直接的影響。
在大多數情況下，境外中介機構的工作嚴謹程度、工作節奏和效率遠比境內公司高，發行人普遍存在如何理解他們，跟上他們的問題，如果發行人不能深刻理解這個問題，可能會把境外中介機構的正常工作要求誤認為是刁難。事實上，發行人能夠適應境外中介機構并與之建立有效的交流，就表明發行人已經開始初步適應國際資本市場的要求，開始懂得如何與這個市場打交道了。這對于發行人最終滿足境外監管要求，贏得境外基金經理等各類投資者的投資而成功發行上市有重要而深遠的意義。
在另一方面，境外中介機構，主要是境外律師由于不了解中國律師，也會對發行人提出一切過于嚴格的要求，例如簽署一些不必要的文件。在這種時候，中國律師應當審慎研究境外機構的要求，準確區分所遇到的問題應當歸屬的范疇，如果屬于中國法律問題，就應當主動提出不同意見，幫助企業減輕上市負擔。
四、企業境外上市業務對律師的業務能力和素質的要求
企業境外上市是一項高水準、嚴要求、難度大、關系復雜的國際業務，對中國律師的業務能力和素質也提出了更高的要求。從事公司上市和證券法律業務的律師，自然應精通公司法、證券法和監管機關的規章制度，熟悉和全面了解我國的法律及其不斷的更新變化。最近一段時間，創業企業和民營企業在境外上市比較活躍，在數量上占有較大的比例�？萍计髽I的業務都比較新，一時難為外行理解。這就要求律師在為IT行業的客戶服務時，懂得我國著作權、軟件保護、網絡傳輸、通信技術和管理方面的法律、法規，在為醫藥企業服務時，懂得藥品生產和經營、新藥保護和轉讓、藥品廣告和定價、藥品包裝、GMP認證方面的法律、法規，在為農業企業服務時，要懂得種子法、轉基因品種管理的規定。因此，建立一個律師的工作團隊承辦企業境外上市業務尤為必要。
企業境外上市業務涉及我國吸引外商投資的法律、法規，而這類法律在公司法體系中屬于特別法，優先于公司法，同時還涉及我國吸引外資的產業政策。我國政府支持那些在《外商投資產業指導目錄》中列為鼓勵類和允許類行業的企業，或籌集資金用于這兩個行業的企業到境外上市。我國為吸引外資，以法律的形式賦予外商投資企業在稅收、外匯、進出口等方面一系列優惠。根據我國作為WTO成員國所承擔的國際義務，在外商投資企業領域，特別是一些行業的準入和限制、國民待遇問題等方面，都可能有所變化。這要求中國律師不僅要全面掌握已經建立起來的外商投資法律體系，還要及時了解它的新發展、新變化。
縱觀近十年來企業在境外上市的歷程，不難發現所有境外上市地無一不選擇在適用英美法的國家和地區，這當然是世界經濟受美國經濟左右，英語和英美法長期走強，影響日益擴大和深刻的結果。這種形勢相信在相當長的時期內還會保持下去。至少在證券市場的立法和管理方面，美國已經遠遠走在世界各國之前，它在這個領域積累的經驗、留下的教訓對他人都是一筆巨大的財富。中國律師應當了解一些英美法的知識、了解境外上市規則中與己有關的部分，這并不意味著中國律師要執業外國法，而是為了便于與境外律師的合作與交流，便于幫助境內的企業了解外面的世界。
辦理涉外業務，英語的重要性也是顯而易見的。雖然隨著中國經濟和國力的日漸增強，外國律師中的中國通日益增多，中文在香港已經成為正式語言，但是，境外上市業務中仍有大量的文件是用英文制作的，這是國際商事活動的必然要求。對于這些文件中涉及中國事務和中國法律的部分，中國律師負有法律上的責任審查這些內容在敘述事實和英文表達方面的正確性，保證中、英文本之間的一致性。
企業境外上市的業務特殊性對律師的素質提出了更高的要求。證券律師需要有高度的勤業兢業精神，這在境外上市業務中尤為突出。高效率的工作、準確的中國法律意見和解決方案是對發行人乃至各中介機構利益的最大保障。很難想象，當我們的境外同行在通宵達旦工作時，我們不給予積極的配合和響應。律師嚴密的邏輯思維則是保證法律得以正常適用的前提，而中國律師的良好修養和文明作風對于境外上市項目的順利進行也會有所俾益。
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